Boletín Oficial

Boletin Oficial 10-Octubre 2006

Decreto Nº 26240

VISTO: Las actuaciones obrantes en el Expediente Letra F - N° 203.764/6 - Fichero N° 63; y

CONSIDERANDO: Que en fecha 14 de Julio de 2006 la FESTRAM., comunica por nota simple al Municipio, la implementación de un aporte solidario sobre el haber que perciben los trabajadores no afiliados al S.E.O.M. consistente en un aporte mensual del UNO (1%) de la remuneración percibida por todo concepto.

Que por dictamen N° 15.408 emanado de Fiscalía Municipal se rechaza la implementación del mismo y la consiguiente obligación del Municipio de proceder a retener de la remuneración de los trabajadores el aporte impuesto por ser contraria a la normativa vigente.

Que frente a ello, en fecha 31 de Agosto de 2006, la entidad sindical interpone formal Reclamo Administrativo intimando el cumplimiento de lo solicitado.

Que a criterio de la Fiscalía la retención solicitada resulta improcedente habida cuenta que la FESTRAM no ha dado cumplimiento a los requisitos formales de notificación exigidos por el artículo 38°) de la Ley Nº 23.551, dado que no ha acompañado, en el plazo señalado por dicha norma, copias de las resoluciones que imponen la mentada contribución solidaria a los trabajadores no afiliados, no obstante haber sido intimada a ello mediante carta certificada sin cubierta con aviso de retorno dirigida al domicilio legal constituido la que ha sido devuelta por no haberse retirado, la que debe considerarse como notificación válida.

Que, no obstante ello, dado que existen además otras cuestiones implicadas en el presente caso y que resultan dignas de consideración y estudio, a fin de brindar a su dictamen fundamentación jurídica suficiente, se procede a efectuar un análisis pormenorizado de las normas jurídicas implicadas y su concreta a aplicación al sub-lite.

Que en primer término, el inc. a) del artículo 37º de la Ley N° 23.551 preceptúa que "El patrimonio de las asociaciones sindicales de trabajadores estará constituído por: a) Las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados y las contribuciones de solidaridad que se pacten en los términos de la ley de convenciones colectivas."

Que en forma concordante, el segundo párrafo del artículo 9º) de la Ley N° 14.250 establece que "Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la asociación de trabajadores participantes serán válidas no sólo para los afiliados sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención".

Que finalmente, el primer párrafo del artículo 38º de la Ley N° 23.551 dispone que "Los empleadores estarán obligados a actuar como "agentes de retención" de los importes que, en concepto de cuotas de afiliación u otros aportes deban tributar los trabajadores a las asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial"

Que a los efectos de arribar a una conclusión ajustada a Derecho, se procede a efectuar una interpretación integradora de las normas precitadas, efectuando las siguientes consideraciones:

Que al analizar el artículo 37º de la Ley Nº 23.551, Nestor T. Corte define a las contribuciones de solidaridad como aquellos "...aportes obligatorios extraordinarios que las asociaciones sindicales de trabajadores tienen derecho a percibir de los trabajadores comprendidos en su ámbito y zona geográfica de representación, por haber sido pactados en las convenciones colectivas de trabajo." (Corte, Néstor; "El Modelo Sindical Argentino, Nuevo régimen legal de las Asociaciones Sindicales, Ley Nº 23.551, Decreto Reglamentario 467/88", Ed. Rubinzal - Culzoni Editores, 1988, Santa Fe, págs. 369 y ss.).

Que, destaca el distinguido tratadista que, "habitualmente dichas contribuciones se estipulan con motivo de la celebración o renovación de dichas convenciones y con relación a los incrementos salariales u otros beneficios que de ellas derivan." (Corte, Néstor; ob. cit.)

Que de modo coincidente, Cristian Monetto señala que "las contribuciones de solidaridad, se han fijado tradicionalmente en oportunidad de la celebración o la renovación de un convenio colectivo de trabajo con el fin de retribuir al sindicato por las mejores condiciones laborales conseguidas para el sector. Puesto que las disposiciones de los convenios colectivos de trabajo son aplicables a todos los trabajadores comprendidos en su ámbito personal, con prescindencia de su afiliación a la entidad sindical signataria del mismo, están obligados al pago de estas cotizaciones todos los trabajadores comprendidos en el convenio, se encuentren afiliados o no al gremio. Estas contribuciones encuentran autorización legal expresa en el artículo 9° de la Ley Nº 14.250, cuyo segundo párrafo reza: "Las cláusulas de la convención por las que se establezcan contribuciones a favor de la asociación de trabajadores participantes serán válidas no sólo para los afiliados sino también para los no afiliados comprendidos en el ámbito de la convención" (Monetto, Cristian; "El empleador como agente de retención de cuotas y contribuciones sindicales" publicado en Práctica y Actualidad Laboral - Octubre 2003 - págs. 6 y ss.)

Que, por su parte, Mario Deveali destaca que "el afiliado, que contribuye regular y periódicamente al mantenimiento económico de la actividad sindical, no debería ser obligado a pagar una contribución o aporte adicional derivado de la negociación colectiva, que constituye una de las manifestaciones esenciales de esa actividad. Se ha dicho también, al respecto, que por vía de tales estipulaciones, los afiliados pueden ser sometidos a obligaciones que no han sido fijadas por el órgano competente de la organización (Deveali, Mario L., "Cuotas sindicales, obras sociales y contribuciones patronales", en Derecho del Trabajo, t. XXVII, p. 673)

Que no obstante, la redacción del actual artículo 37º de la Ley N° 23.551 respalda -recogiendo la experiencia nacional en la materia- una interpretación amplia en cuanto al ámbito subjetivo de obligatoriedad de esas contribuciones. La objeción de Deveali respecto de la posibilidad de que por la vía del convenio colectivo el sindicato imponga a sus afiliados aportes pecuniarios que no han sido considerados por la asamblea, queda superada por la disposición del artículo 20, inc. b), conforme al cual es facultad privativa del órgano deliberativo sindical la consideración de los anteproyectos de convenciones colectivas.

Que, más profunda por cierto ha sido la controversia relativa a la procedencia o legitimidad de tales contribuciones con respecto a los trabajadores no afiliados.

Que entre nosotros, calificados autores como Cabanellas, Ossorio y Florit, Bidart Campos y Ruprecht, entre otros, han expuesto puntos de vista explícitamente adversos a la fijación de contribuciones sindicales obligatorias para los trabajadores no afiliados. En apretada síntesis, los argumentos básicos de esta postura doctrinaria pueden reseñarse así:

a) reconocer a la asociación que celebra el convenio colectivo facultades para establecer contribuciones pecuniarias en su favor, exigibles a trabajadores que no mantienen vínculos asociativos con esa organización, significa investir a ésta de verdaderas potestades tributarias de Derecho Público, constitucionalmente reservadas al Estado. Tales contribuciones, implican un auténtico "impuesto sindical", incompatible con la naturaleza jurídica de asociaciones del Derecho Privado que la doctrina predominante y la legislación positiva atribuyen a los sindicatos.

b) la imposición de contribuciones compulsivas en favor de una asociación sindical a los trabajadores que no están afiliados a ella, vulnera el principio de libertad sindical en su faz negativa -derecho de no afiliarse- en cuanto se los obliga a aportar económicamente para una organización a la cual no desean pertenecer;

c) la contribución de los no afiliados implica una lesión al principio de intangibilidad de la remuneración en cuanto su aplicación origina detracciones salariales que prescinden del consentimiento de los individuos obligados, asimilable por lo tanto a una suerte de expropiación forzosa.

Que la tesis contraria, que admite la legitimidad de tales contribuciones, se apoya en razones que parten de la naturaleza y causa de esta obligación contributiva, sosteniendo que toda representación -legal o convencional- autoriza jurídicamente al representante o mandatario a recuperar los gastos que ella ocasiona; y que el sindicato que negocia y celebra una convención colectiva de trabajo -cuya eficacia general, erga omnes, comprende a los no afiliados- lo hace en representación de todos los trabajadores del sector sin excepciones, surgiendo en consecuencia la obligación solidaria de todos ellos de contribuir económicamente a la contraprestación del servicio que han recibido de la organización sindical. (Corte, Néstor, ob cit., pág. 371 y ss.)

Que se observa que la discusión doctrinaria gira en torno de las contribuciones de solidaridad establecidas siempre con motivo o en ocasión de la celebración o renovación de convenios colectivos.

Que distinta es la situación cuando la norma legal o reglamentaria impone esa obligación contributiva directamente a los trabajadores, sin vincularla con el antecedente concreto de la celebración de convenios colectivos.

Que esto es lo que aconteció circunstancialmente en nuestro país durante la vigencia del Decreto N° 1045/74 -reglamentario de la ley N° 20.615- cuyo art. 7° prescribía que las cuotas o contribuciones dispuestas por los órganos de la entidades con personería gremial alcanzaban "a todos lo trabajadores de la actividad" con prescindencia de su calidad de afiliados a la organización. Esta norma -sin precedentes en nuestro Derecho y en nuestra práctica laboral- además de un exceso inconstitucional en el ejercicio de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo Nacional implicaba una virtual afiliación obligatoria lesiva de la libertad sindical individual.

Que es dable destacar que en el caso sub-exámine, la FESTRAM pretende imponer un "aporte solidario" del 1% a los trabajadores no afiliados, a través de una Resolución General del Congreso General Extraordinario, sin vinculación alguna con la celebración o renovación de un convenio colectivo de trabajo que, por los beneficios o conquistas conseguidas en favor de los trabajadores afiliados o no a la asociación sindical, fundamente tal imposición.

Que, es decir que, se observa en el supuesto de autos una irregularidad en la instrumentación del aporte solidario, dado que si bien el Congreso, como órgano deliberativo de la entidad sindical es la autoridad competente para establecer las cotizaciones ordinarias o extraordinarias a cargo de los trabajadores, no puede hacerlo a través de una Resolución General, por no ser esa la vía idónea de instrumentación.

Que por el contrario, al no establecerse dicha obligación contributiva con motivo de la celebración o renovación de un convenio colectivo de trabajo, el proceder de la Asociación Sindical, lejos de velar por los intereses de los trabajadores resulta atentatorio de los derechos y garantías que la Constitución Nacional consagra en favor de los mismos, como ser, el derecho a la no afiliación sindical, a la intangibilidad de las remuneraciones, derecho de propiedad, entre otros.

Que por lo tanto, en el subjúdice, es dable concluir que, la causa fuente (Resolución General del órgano deliberativo) de la cual dimana la cuota de solidaridad que se pretende imponer unilateralmente a los trabajadores no afiliados a la asociación sindical, es ilegítima.

Que la segunda cuestión a analizar es el carácter de agente de rentención del Municipio y los alcances y requisitos de la obligación de retención.

Que el carácter de agente de retención del Municipio resulta indudable, surge del mandato expreso del art. 38 de la ley de asociaciones sindicales y halla su razón de ser en la natural necesidad de que el sindicato, como asociación de carácter permanente organizada jurídicamente para la persecución de fines específicos, cuente con una dotación de medios pecuniarios y materiales suficientes para el desarrollo de una actividad continuada con relación a sus afiliados y a terceros, y cuya satisfacción no puede dejarse librada a la espontaneidad de los deudores de aportes y contribuciones, especialmente cuando se trata de trabajadores no afiliados.

Que, no obstante ello, la doctrina y jurisprudencia unánimes señalan que la exigibilidad de la retención empresarial está supeditada al cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales que a continuación se enuncian:

a) Legitimidad del crédito: Si se trata de cotizaciones de afiliados, es necesario que las mismas hayan sido fijadas por la asamblea o congreso, con la mayoría que establezcan los estatutos. En el supuesto de las contribuciones de solidaridad de trabajadores no afiliados, las mismas deben haber sido pactadas en convenciones colectivas a acuerdos complementarios, que se hallen debidamente homologadas y publicadas.

b) Autorización administrativa: La norma legal dispone que las retenciones deberán ser autorizadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación mediante resolución que así lo disponga, a solicitud de la asociación sindical interesada. Se fija a la autoridad administrativa un plazo de treinta (30) días a partir de la recepción de la solicitud para pronunciarse, vencido el cual, se tendrá por tácitamente dispuesta la retención.

c) Notificación a la empleadora: Dictada la autorización pertinente, ella debe ser notificada a los empleadores obligados a actuar como agentes de retención, en un plazo no menor a diez (10) días a que deba efectuarse la retención y acompañando copia autenticada de la resolución ministerial que dispone la retención (artículo 24º), Decreto Nº 467/88).

Que la Fiscalía Municipal en su dictamen no ignora que la jurisprudencia unánime de nuestros tribunales ha resuelto que el empleador, como agente de retención, carece de interés jurídico para cuestionar la existencia de una obligación -la de pagar la cuota o contribución- que corresponde a los trabajadores y no a la empresa. (ver CSJN in re "Federación de Empleados de Comercio c/ SRL Cía. Asociada de Metales y Minerales Asometa")

Que, asimismo es dable presumir que, cuando la jurisprudencia nacional niega legitimación activa al empleador para oponerse a la retención solicitada por la Asociación Sindical lo hace presuponiendo que se trata de aportes o contribuciones constituidos regularmente, conforme a las prescripciones del ordenamiento jurídico y por la vía legal pertinente que no es otra que el Convenio Colectivo de Trabajo. De lo contrario, se estaría imponiendo al empleador la obligación de retener una suma de dinero correspondiente a un aporte o contribución impuesto de manera irregular.

Que en igual línea de razonamiento se indica que el Municipio también carecería de legitimación pasiva, frente a una eventual demanda de los trabajadores que se consideren afectados por la retención. Pero, reitero, ello siempre y cuando los importes retenidos obedezcan a contribuciones que hubieran sido impuestas por la vía legal pertinente (Convenio Colectivo de Trabajo), por lo que, la particularidad del caso en examen -por la irregularidad en la instrumentación de la retención- no autoriza a afirmar la total liberación del municipio frente a eventuales reclamos de los trabajadores.

Que en efecto, los precedentes jurisprudenciales citados por el reclamante, refieren en todos los supuestos -sin excepción- a controversias planteadas entre los empleadores y las asociaciones sindicales, por contribuciones impuestas con motivo de la celebración o renovación de un convenio colectivo de trabajo con alcances erga omnes.

Que tal es el caso del Fallo dictado por la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en autos "Federación Obrera Ceramista de la República Argentina c/ Canteras Cerro Negro S.A. s/ Cobro de Aportes o Contribuciones" de fecha 26/11/99 y del posterior Plenario N° 305 dictado por la Sala V de dicha Cámara, en autos "Federación Obrera Ceramista de la República Argentina c/ Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s/ Cobro de aporte o contribución." en los que el tema en análisis se proyectó sobre los alcances de los inc. a y b del art. 63 del Convenio Colectivo de Trabajo N° 150/75, celebrado entre la Federación Obrera Ceramista de la República Argentina y la Federación de Industrias Cerámicas Argentinas.

Que incluso en los precedentes en los cuales la discusión gira siempre en torno a los alcances de las cláusulas incorporadas a los C.C.T. por las que se imponen estas contribuciones de solidaridad, en reiteradas ocasiones el Sr. Fiscal General, Dr. Eduardo O. Alvarez, ha defendido con éxito ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo una tesis adversa a la viabilidad de tal pretensión (ver Dictamen Nro. 23.068 del 12/8/97, en autos "Federación Obrera Ceramista de la República Argentina c/ Cerámica Pilar S.A.", que la Sala III compartiera en la Sentencia Nro. 74.851 del 29/9/97 y, en particular, Dictamen Nro. 34.195 del 28/06/2002 en autos "Federación Obrera Ceramista de la República Argentina c/ Cerámica San Lorenzo I.C.S.A." que la Sala V hiciera suyo en la Sentencia Nro. 65.786, del 15/7/2002), sin discutir en ninguno de estos precedentes el natural derecho de las Asociaciones Sindicales de imponer cotizaciones de carácter extraordinario a los trabajadores no afiliados, en el marco de una negociación colectiva, así como también la perfecta compatibilidad de las cláusulas que las imponen con los principios de la libertad sindical, cuando las mismas son claras y precisas en su redacción, avalando así la postura tradicional del Comité de Libertad Sindical de la OIT.

Que asimismo nuestros tribunales han dicho que "fundar la exigibilidad de las contribuciones de solidaridad en la necesidad de arbitrar medios económicos con la finalidad de que la asociación sindical pueda desarrollar actividades que propicien la elevación cultural, educativa, de capacitación profesional, recreativa, de asesoramiento técnico y profesional para todos los trabajadores del sector es una forma de indeterminar el plazo de vigencia de estas cotizaciones frente a una posición jurisprudencial, que entendió que las contribuciones de solidaridad, cuyo origen y finalidad están vinculados con la celebración o renovación de un convenio, tienen un plazo de limitación temporal. (CNTrab. - Sala III - in re "Federación Obrera Ceramista de la República Argentina c/ Cerámica Pilar S.A." del 29/9/1997)

Que retomando el análisis de los requisitos sustanciales y formales a los que se sujeta la exigibilidad de la retención a cargo del empleador, resulta evidente que, en el caso de autos, en primer término no se encuentra cumplimentado el primero de los requisitos de carácter sustancial, es decir, el aporte solidario no ha sido acordado en el marco de una negociación colectiva.

Que por lo demás, esta Fiscalía observa también que la entidad sindical comunicó la Resolución General cuestionada y su aprobación por el Ministerio de Trabajo de la Nación a la representación de los Entes Municipales y Comunales en reunión de la Comisión Paritaria del Sector Municipal Ley Nº 9.996.

Que sin embargo, la Municipalidad de Rafaela no se encuentra representada en dicha Comisión Paritaria y por ello la notificación efectuada a un ente en el que el empleador carece de participación resulta inoponible a éste último.

Que en consecuencia no puede tenerse por cumplido el requisito de la comunicación fehaciente al empleador de su deber de retener la contribución impuesta, habida cuenta que no se hallan cumplidos los requisitos formales que la Ley Nº 23.551 y su Decreto Reglamentario imponen a la misma.

Que asimismo como se señalara ab-initio, al momento de emitirse el presente dictamen y sin perjuicio del requerimiento expreso efectuado por esta Fiscalía, mediante carta certificada sin cubierta con aviso de recepción de fecha 11/09/06, la Entidad Sindical no ha acompañado la documental de la cual surge la creación y posterior homologación ministerial de la contribución de solidaridad impuesta, es decir, no ha cumplido con la obligación expresa que impone el artículo 24º del Decreto Nº 467/88, como requisito de validez de la notificación.

Que por ello, en la situación que se presenta en las actuaciones de referencia, difícilmente pueda pensarse siquiera que el Municipio incumple con el deber de buena fe impuesto por el artículo 63º de la L.C.T. al cuestionar la retención irregular impuesta por la FESTRAM, a través de una Resolución General de su Congreso General Extraordinario y que no ha sido notificada conforme a las prescripciones de Ley.

Que por las razones expuestas, esa Fiscalía aconseja desestimar el recurso administrativo interpuesto por la FESTRAM y en consecuencia no proceder a efectuar la retención solicitada.

Por ello, el INTENDENTE MUNICIPAL DE LA CIUDAD DE RAFAELA

Art. 1°).- Recházase el recurso administrativo interpuesto por la Federación de Sindicatos de Trabajadores Municipales de la Provincia de Santa Fe - FESTRAM. en fecha 31 de Agosto de 2006, no resultando procedente efectuar la retención solicitada sobre la remuneración percibida por los trabajadores no afiliados al S.E.O.M. en concepto de aporte solidario.

Art. 2°).- El presente será refrendado por la señora Secretaria de Gobierno.-

Art. 3°).- Regístrese, comuníquese, notifíquese, publíquese y archívese.-